הדפסה
ההיבט המשפטי (25/7/2003)
מתוך: שר הביטחון: לנטייתו המינית של חייל השלכה משמעותית על תיפקודו !
בית המשפט העליון קבע בעבר בשורה של פסקי דין מהי אפלייה פסולה וצה"ל עצמו ניזוק בעבר מהחלטת בג"צ כשנהג אפלייה בבג"צ הידוע בעניין " אליס מילר נגד שר הביטחון" (בג"צ 4541/94 ). אז, נגד שר ביטחון אחר, כשכבוד השר כיום מר מופז היה בשירות צבאי כקצין בכיר. וכבר בפתח תוך כתיבת שורות אלו בג"צ נוסף על פגיעה בשיוויון בשיבוץ נשים בתפקידי צה"ל (בג"צ יערה שטולברג) . אלא שבעניננו הנושא חמור שבעתיים. האפלייה נוגעת לחירותו הבסיסית של החייל ובחירתו החופשית כיצד לנהל את אורח חייו.
נושא איסור ההפלייה בהעדפה מינית נדון בהרחבה בבג"צ 721/94 בענינו של הדייל יונתן דנילוביץ . שם בית המשפט העליון קבע ההלכה מפי כב' השופטים ברק ודורנר אשר מלווה את מדיניות הפסיקה במדינת ישראל עד היום ומהווה הבסיס לכל פסקי הדין עד ימינו אלה. אביא רק קטע קצר להמחשת דעת בית המשפט על אפליית אדם בשל נטייתו המינית:

כב' הנשיא השופט ברק: "... על כן, דין נתון יוצר הפליה כאשר שני בני אדם, השונים זה מזה (חוסר שיוויון עובדתי) מטופלים על-ידי הדין באופן שונה, מבלי שהשוני העובדתי שביניהם יש בו כדי להצדיק, טיפול שונה בנסיבות העניין. ביסוד ההפליה מונח, אפוא, גורם השרירות, חוסר הצדק וחוסר הסבירות".

דברי השופט ברק שם, בהביאו דברים מפי השופט בך:

"...ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת" (השופט בך בבג"צ 104/87 נבו נ. בית הדין הארצי לעבודה.

מפי כב' השופטת ד. דורנר: "...בעקרון השוויון מחויבות בראש ובראשונה רשויות ציבוריות...".

דברים אלה מפי השופטים נכונים הם כאז גם כיום ומחייבים את קברניטי הצבא. (ואנו נוסיף כי במדינה מתוקנת חובה זו חלה גם על הצבא כרשות ציבורית ואחת מרשויות המדינה)
עוד נוסיף כי בשנת 1993,תוקנה פקודת המטכ"ל אשר חייבה לשלוח חייל הומוסקסואל לטיפול ובדיקתו של קצין בריאות הנפש. כמו כן בוטלה ההוראה לבצע מעקב ביטחוני אחר חייל שכזה וכיום חופשיים כל חייל או חיילת לשרת בכל תפקיד בצה"ל,לרבות ללא הגבלה של סיווג ביטחוני וביחידות אמ"ן אף בתפקידים בעלי סיווג כ"סוד מועדף".
לאחר בג"ץ דנילוביץ, לא ניתן להחיל על חייל בדיקה מיוחדת של ביטחון שדה אלא במקום שהדבר נהוג כלפי כל בעל תפקיד ומשאלונים לבחינת התאמת מועמד לתפקיד או גיוס הנהוגים בגופי הביטחון כדוגמת המוסד,שב"כ,צה"ל,משטרה נמחקו ונאסרו שאלות למועמד בדבר העדפתו המינית.
ובכל זאת, נראה כי בצה"ל יש מי שעדיין לא מודעים למצב המשפטי בו הם פועלים.

מיותר לומר כי לא מצאנו אנו וחברינו העוסקים בתחום המשפט, אף מעבר לנאמר, כל קשר מכל סוג שהוא בין מעשיו של חייל בחדר המיטות עם בן מינו ובהסכמה לבין יכולתו להלחם או למלא את משימותיו בצבא, באותה מידה שלא מצאנו קשר כזה אלינו העושים זאת עם המין השני. יתרה מכך, במצב הביטחוני השורר במדינה, לדיעות אלו אין מקום לא רק בהיבט החוקתי אלא שיש בכך משום פגיעה מורלית בהרגשת השייכות של חייל או חייל לעתיד לעשייה הביטחונית ועל מקומו בחברה.

צה"ל נתפש בעיני רבים כגורם מאחד. ניתן לשער כי החשדתו של חייל בשל נטייתו המינית כמי שהעדפתו זו לבן מינו יכולה לפגוע בתיפקודו היום יומי, יש בדיעה זו כשלעצמה להוות גורם שיש בו כדי לפגוע בביטחון המדינה וככל שקיימת מדיניות כזו יש להוקיעה בכל לשון.

לא פחות משאנו הופתענו מתשובות שר הביטחון, אנו תמהים אם היועצים המשפטיים שם בצה"ל מודעים כלל להשלכות הנרחבות הנובעות מן התשובות הללו ולא רק באשר למצב המשפטי בו פועל הצבא אשר דומה כי אינו מיישם הוראות כל דין בדבר זכויות יסוד של המשרתים בשורותיו.

אנו פונים לכב' השר בבקשה כי יבאר דבריו בתשובות לשאילתא ונשמח להביאם במלואם.

עד אז, אנו סבורים כי אפלייה פסולה זו של צה"ל, העולה מתשובות השר באשר למדיניות צה"ל כלפי מי שמעדיפים מינית את בני מינם בכלל ובעניננו של דוד בפרט, יש בה (כלשון כב' השר) "השלכות משמעותיות על תפקודו היום יומי" של הצבא דווקא וגם אנו ככבוד השר, סבורים שבמצב זה של פגיעה בזכותו של חייל להיות בן חורין להחליט מהי העדפתו המינית, אזי נאלצים גם אנו להפנות החייל הנפגע "להערכת איש מקצוע.." ובמקרה של דוד, לעורך דין, לבית המחוקקים ולבית המשפט.
כך, אנו סבורים כי מחובתו של כל איש מקצוע כזה וכל איש ציבור ופרלמנטר לפעול משפטית וציבורית להביא לידי כך כי בית המשפט ובית המחוקקים כאחד יבחרו לדרוש תשובת הרמטכ"ל בנושא זה וכן יתבקשו לומר דברם אם באמצעות פסיקה ו/או עלידי חקיקה או בתיקון חקיקה והכל בכדי להבהיר החובה שבהקפדה על עקרון השיוויון ואגב כך לחוות דיעה אף בנוגע לכשירות האחראים לאפלייה זו לשמש בתפקיד ציבורי בצבאה של מדינה נאורה.


עוד על מקרה זה:
חזרה
מידע ועצות לחייל בנושא זכותו לשוויון ללא תלות בהרגליו המיניים (25/7/2003)