רבות אנו עוסקים כאן בתלונות חיילים על אופן הטיפול הרפואי לו הם זוכים בצה"ל. סברתי שנכון יהיה להבהיר את המצב המשפטי גם לאנשי מערך הרפואה בצה"ל באותם מקרים בהם יתברר כי אכן הטיפול הרפואי שניתן, אינו עומד בקנה אחד עם חובתם או הדרישות המקצועיות. חשוב לדעת כי מקרה בו טיפול רפואי לקוי הוביל לנזק, עלול הדבר להתפרש כרשלנות רפואית עם כל המשתמע מכך.
בטרם נבהיר את המשמעויות של התרשלות אני קורא לכם אנשי מערך הרפואי הצה"לי לתת שירות איכותי בלי דופי... ולדעת את חובותיכם ... בל נשכח שאי ידיעה אינה פוטרת מעונש ובבוא היום אתם עלולים למצוא עצמם בודדים במערכה וחשופים בצריח אל מול תביעות אזרחיות של רשלנות רפואית...
בהמשך נסקור סקירה כללית בלבד את המשמעויות המשפטית מוסריות של מתן שרות רפואי לקוי ונסביר את משמעותה המשפטית של רשלנות רפואית... וכיצד הדבר משליך על מערך הרפואה הצהלי ...
כאשר התחלתי לחפש חומר לכתיבת מאמר מערכת זה היה ברצוני לסייע לחיילי צה"ל במידע מה לעשות כאשר הם מוצאים עצמם נפגעים ע"י המערכת הרפואית הצבאית אך בעודי מעלעל בין פסקי הדין ולשון החוק מצאתי לעצמי חובה מוסרית להעביר מידע חיוני בתחום הטיפול הרפואי, אשר יש בו להשפיע גם על החובשים והרופאים בצה"ל, לא פחות מאשר על החיילים. כפי שאבהיר כאן, טיב הטיפול הרפואי משפיע הן על הנזקקים לו והן על אלה האחראים ליישומו. כך, גיליתי שאנשי מערך הרפואה בצה"ל מוצאים עצמם במצב לא נעים במקרה שהשירות שניתן על ידם, אינו עולה בקנה אחד עם רמה סבירה של טיפול רפואי. בעודי "מפשפש" בין דפי החוק והפסיקה, נחרדתי לגלות בחוק הישראלי "יצור מוזר" ושמו רשלנות - סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין...
המשכתי וקראתי את לשון החוק... אויה ... הייתכן כי רופא וחובש חייבים חובת זהירות מיוחדת לחיילים שהם פציינטים? המשכתי לדפדף בין דפי הפסיקה והחוק ומתברר שיתכן שרופא/חובש שרמת השירות הניתן על ידו אינה עולה בקנה אחד עם שירות סביר, עלול למצוא עצמו אשם בעבירה אזרחית! הייתכן? החלטתי להירתם הפעם גם לטובת אנשי מערך הרפואה בצה"ל ולבחון סוגיה זו. הרי לא סביר כי המופקדים על בריאות החיילים בצה"ל העושים מלאכתם נאמנה לילות כימים ימצאו עצמם חשופים לתביעה אזרחית בגין רשלנות חס וחלילה. הנה לפניכם מידע חיוני בנושא זה ובראש וראשונה, מהי רשלנות ?
מתברר שלעוולת הרשלנות כפי שבא הדבר לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון בפס"ד ועקנין (ראה הערת סיום) יש 4 יסודות. כיצד ידעו רופאים וחובשים שיש לקיים את כל 4 הדרישות ? הנה אני כאן והדגשים בפניכם :
ובכן יסוד ראשון קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) נשמע מבטיח...אסביר בהמשך … אני קורא ולא מאמין! קיימת חובת זהירות! נורא ואיום ללא ספק ! על רופאים וחובשים קיימת חובה בחוק לקיום חובת זהירות גם קונקרטית וגם מושגית !!!! מה לעשות ? לרגע התעורר חשש בליבי שמא די באלה כדי להקשות על חייהם. אבל אז נזכרתי שיש עוד 3 יסודות נוספים שיש לראותם כרשלנות אם מתעלמים מהם. סברתי שהדרך עוד ארוכה עד שניתן יהיה להאשים רופאים ברשלנות. מה עוד יתפרש כרשלנות? : התרשלות - הפרת חובת הזהירות אני קורא ונחרד… רגע : אז לפי זה אם למשל איחור במתן טיפול רפואי בזמן והנזק הוא למשל אובדן שמיעה בלתי הפיך – האם החובש או הרופא התרשלו ?! לא זה לא יתכן. משהו חייב בכל זאת גם להגן על אנשי מערך הרפואה מלהסתבך בתביעה... אולי זה בחובה להוכיח את היסוד נזק ? אני יגע ומתאמץ אבל… יש נזק בלתי הפיך לשמיעתו של החייל ! מיסוד זה לא תבוא לי הגאולה ברצון לסייע לאנשי מערך הרפואה. כך, בתסכולי פניתי אל קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות / התנהגות המזיק לנזק שנגרם לניזוק – כלומר, מי שטוען שהם התרשלו, חייב להוכיח כי יש קשר של ממש בין כך שלא פעלו בחובת הזהירות הנדרשת וזו הסיבה לנזק. עוד שוקד אני על הטיעונים אך מעלה חרס. אויה בזה תמו יסודות העבירה… מה ? זהו ! אשמים ! לא זה לא יתכן מה עושים מה עושים? בטוח יש משהו בחוק, ננסה אולי הגנות מהן ללא ספק תבוא הישועה. הרי לא יתכן שכל כך בקלות ניתן יהיה להאשים את אנשי מערך הרפואה ברשלנות. חייבים למצוא משהו, איך בכל זאת ניתן להקטין הסיכון להסתבכות עם החוק.
חפרתי, חיפשתי, יגעתי ולא מצאתי דבר שיגן על חובשים ורופאים אם יתברר כי לא קיימו חובת הזהירות. אנשי הרפואה בצה"ל דעו לכם כי אתם חשופים לתביעה בכל פעם שהטיפול/השירות הניתן עליכם הוא שירות שאינו עולה בקנה אחד עם שירות רפואי סביר! ללא ספק אין רופא או חובש אחד בשורות צה"ל שלא דבק ביסודות שבועת הרופא ושבועת החובש אך חשוב מכל יהיה להבין כל אימת שלפניכם חייל הבא בתלונה רפואית כי מתן שירות לקוי חושף את נותן השירות לתביעות נזיקין אישיות.
אני קורא לכם אנשי מערך הרפואה בצה"ל לתת את השירות הטוב ביותר לא מתוך פחד מתביעות אלא מתוך ההכרה בערך השירות החיוני עליו אתם מופקדים ומתוך ידיעה כי חייל הבא לבקש עזרתכם, סומך עליכם. לחייל בצה"ל הזכות לתבוע כי יינתן לו השירות הטוב ביותר. וחשוב הדבר הן למען החייל ולא פחות למענכם האמונים על מתן השירות. נכון, יש חיילים שמתחזים אולי. אבל טעות אחת במקרה אמיתי לא תכפר על ניסיון להבחין בין חולה למדומה. אנשי רפואה אינם חוקרי מצ"ח. זו אינה הגדרת התפקיד שלהם והם אינם כפופים אלא לאבחנה מקצועית טהורה. כך, לשאלה כיצד להיזהר ולא להסתבך ברשלנות בטיפול רפואי מקום בו הוא נדרש באמת יש רק תשובה אחת : לנהוג מתוך שיקולים רפואיים ואלה בלבד במתן הטיפול. בצה"ל אין מונח של "מפקד רופא". יש אולי מפקדים שבהשכלתם רופאים, אך בחלוקת התפקידים יש רק מפקדים ויש רק רופאים. מי שינהג בכובעו הרפואי כמפקד או ההיפך, ראוי שידע כי סיכוייו להסתבך בהתרשלות במתן טיפול רפואי גוברים.
ולמי ששואל איך זה שמקרי הרשלנות בגינם הוגשו תביעות בשל הנזק הרפואי שנגרם לחייל כה מעטים יחסית – הנה התשובה : לא כל מקרה מתגלגל לתביעה משפטית ולא כל מקרה מביא בהכרח לתוצאה מזיקה וגם אז לא תמיד ניתן להוכיח. יחד עם זאת, איש לא יודע מה יקרה במקרה הבא שיטעה למשל לטפל במועד בבעיה רפואית של חייל וגם אין שום ביטחון כי החייל הבא שיופיע עם תלונה הוא מתחזה. לכן, כדי שזה לא יקרה , מוטב לנהוג כפי שמתחייב מהתפקיד ומה שינחה כל איש צוות רפואי יהיה רק מצבו הרפואי של החייל באמות בחינה ומידה שהיה נוהג בהם רופא או חובש בכלל . אתם בודאי מכירים את הפתגם: "לי זה לא יקרה"....אלא ש...חוקי מרפי לא שמעו עליו...אז לך תסמוך על זה...
כדי לבסס את הדברים ולאפשר לכם ללמוד מעט מהמצב החוקי, ראוי כי תשימו לב לנאמר כדלהלן :
יסוד ראשון: חובת הזהירות
חובת זהירות - לכל אדם יש חובת זהירות להימנע ממעשה או מחדל שעלול להסב נזק לאחר. חובה זו אינה מוחלטת והיא עומדת במבחן הסבירות.
חובת זהירות מושגית - האם סוג מסוים של מזיקים חייב חובת זהירות לסוג מסוים של ניזוקים בסוג מסוים של נסיבות לגבי סוג מסוים של נזקים . (שימו לב לזה)
צפיות טכנית - האם אדם סביר היה יכול לצפות זאת.
צפיות נורמטיבית - האם אדם צריך לצפות (שיקולי מדיניות משפטית)
חובת זהירות קונקרטית - יש לנסח את העוולה בצורה ספציפית. האם מזיק ספציפי חייב חובת זהירות כלפי ניזוק ספציפי בנסיבות ספציפיות לגבי נזק מסוג ספציפי. (התשובה בעניין רופאים היא חיובית. מושתתת על יחסי הרופא עם החולה)
צפיות טכנית - האם במקרה הספציפי ניתן היה לצפות את הפגיעה.
צפיות נורמטיבית - האם מבחינת מדיניות משפטית צריך לצפות זאת (האם אנו מעוניינים להטיל אחריות במקרה ספציפי זה).
יסוד שני התרשלות - הפרת החובה
איך קובעים התרשלות ? נפנה לנוסחה על שם הלורד הנד אשר רואה הפרת חובה כדלהלן : אדם נחשב כרשלן באותן נסיבות בהן סך כל המאמצים (או ההוצאות) הנדרשים ממנו לשם מניעת נזק מסויים שאירע - קטנות מהנזק - אך הוא "לא השקיע" במניעתו...
יסוד שלישי נזק
סעיף 2 לפקודת הנזיקין הגדרות לפקודת הנזיקין מגדיר מהו נזק. (הנזק שנגרם לחולה נכלל בו).
ולפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו אין צורך להוכיח את הנזק. הנזק ברור והדבר מעיד על עצמו ! במקרה שיש נזק בלתי הפיך אין צורך להוכיח הדבר מעיד על עצמו.
יסוד רביעי הקשר הסיבתי
במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית - אם רופא או חובש מחליט נניח שחייל המגיע עם תלונה הוא "מתחזה" ואינו בודק תלונתו ברצינות הראוייה כפי שהיה נוהג רופא או חובש "סביר". אזי, נראה שבמקרה דנן, בהתנהגותם של הרופא/חובש יש התרשלות שבמחדל - קרי, ההתרשלות שלהם היא בהימנעות מעשיית מעשה במקום שהיה צריך ויעשה. היה ונגרם נזק וניתן לייחס אותו לאופן הטיפול הרפואי, ניתן לומר בכך שרופא/חובש - יצרו תנאים מסוכנים שסופם נזק, בכך שבוששו או נמנעו מלהגיש סיוע רפואי ברגע שנודע להם על הבעיה וכתוצאה מכך נפגע החייל. במקרה זה הם מקיימים את יסוד הקשר הסיבתי. לעיתים די בחוו"ד רפואית אשר תכריע כי במצב הדברים, פעלו מי שהתרשלו שלא באופן שניתן היה לצפות מהם. שוב - כאותה דוגמא : חייל מגיע וטוען לכאבי אזניים. נבדק ולא נמצא דבר. שוב מתלונן ושוב לא מוצאים דבר. בסופו של יום נאלצים להעבירו למשל לבית חולים ושם מגלים נזק שמיעתי או דלקת שהתפתחה מספר ימים. על פי הרישומים - הוא נבדק ע"י הרופא ביחידה שלא איבחן כלום - קרי, טעה באבחנת הדלקת. היה ותיערך בדיקה כיצד ביצע הבדיקה ויתברר כי לא ביצעה כנדרש וכפי שהיה מבצעה רופא סביר אחר, הרי מכלול ההתנהגות עלול להוות בסיס לרשלנות.
הגנות
ישנן 3 סוגי הגנות אפשריות :
הסתכנות מרצון; המדובר באוהבי סיכון ואין מדובר במקרה שלנו!
אשם תורם; מדובר על התנהגות טרם הנזק. קיימים שני סוגים של אשם תורם כלפי עצמו:
סעיף 64 לפקודת הנזיקין עוסק באשם בינארי, כלומר כאשר אשמתו של הניזוק הנה הסיבה המכרעת לנזק – (למשל : החייל מסרב לקבל טיפול אשר הוא הטיפול הדרוש והנכון לאור ההבחנה) ניתוק הקשר הסיבתי בין המזיק לתוצאה.
סעיף 68 לפקודת הנזיקין עוסק באשם חלקי, מדובר על מצב בו התנהגות הניזוק הנה רשלנית, אך לא מביאה לניתוק הקשר הסיבתי, במקרה זה ביהמ"ש מפחית משיעור הפיצוי עפ"י שיעור האשמה . לרוב הבעיה היא שחובש מונע גישה לרופא או לחילופין רופא חושב שהחייל מתחזה ולא מעניק טיפול ראוי או לא מפנה לבדיקת מומחה - אזי כאן ברור שיש קשר סיבתי ואין בהתנהגות הניזוק לתרום לנזק.
הקטנת נזק; מדובר על הקטנת הנזק לאחר שהתרחש. הגנה זו היא יציר הפסיקה ומסתמכת על 3 גורמים;
א. אשם תורם- אין במקרה זה,
ב. סיבתיות – חלק מהנזק נגרם למעשה בגלל הניזוק.(אם לא דורש טיפול החייל בזמן למשל)
ג. שיקולי צדק מתקן – אין התעשרות על חשבון המזיק..- כאן כאשר מי שנהג רשלנות, עשה זאת משיקולים של חיסכון במשאבים.
פקודת ה נזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח 1968
2. הגדרות
"נזק" - אובדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה;
"נזק ממון" - הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר
41 חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחויב עליה. (חובת ההוכחה במקרה זה על הרופא/החובש)
35. רשלנות
עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או
לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או
שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות,
שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט
באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם
אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
36. חובה כלפי כל אדם
החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס,
כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם
עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל
המפורשים באותו סעיף.
64. גרם נזק באשם
"אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהוא עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;
(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;
(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים-עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אתו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.
68. אשם תורם
(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת-פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת-אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.
(ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף-קטן (א), יקבע בית המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.
(ג) הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שניים או יותר חבים לפי סעיף-קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין.
שבועת הרופא
נוסח השבועה אשר חיבר הרופא ליפמן בן שלמה היילפרין לכבוד סיום המחזור הראשון של בית הספר לרפואה
ביום י"ח באייר ל"ד בעומר תשי"ב, ירושלים :
פרחי הרפואה
אתם ניצבים היום כולכם לפני מוריכם בדרכי הרפואה וחוקותיה, לעברכם בברית
הרפואה. למען תקיימו את תורתה בכל מאודכם בשום שכל וביושר לבב, ולמען
קום דור רופאים דרוכי מעש ואמוני ייעוד לעזרת האדם הדווי.
וזאת הברית אשר אנוכי כורת אתכם היום לאמור:
על משמרתכם הופקדתם יומם ולילה, לעמוד לימין החולה במצוקתו בכל עת ובכל שעה.
ושמרתם עד מאוד חיי האדם מרחם אמו, והיה שלומו ראש חרדתכם כל הימים,
ועזרתכם לאדם החולה באשר הוא חולה, אם גר, אם נוכרי ואם אזרח, אם נקלה ואם נכבד.
והשכלתם להבין לנפש החולה, לשובב את רוחו בדרכי תבונות ובאהבת אנוש.
אל תמהרו להוציא משפט, ושקלתם את עצתכם במאזני החכמה הצרופה, בכור הניסיון.
שמרו אמונים לאדם שהאמין בכם, אל תגלו סודו ואל תלכו רכיל.
יחכם לבכם גם לבריאות הרבים, להעלות ארוכה למדווי העם
תנו כבוד ויקר לרבותיכם, שנחלצו להנחותכם במעגלי הרפואה
תרבו חכמה ואל תרפו, כי היא חייכם וממנה תוצאות חיים
היזהרו בכבוד חבריכם, כי בכבודם הם תכובדו גם אתם
דברי הברית האלה קרובים אליכם מאוד
בפיכם ובלבבכם לעשותם. ועניתם כולכם אמן
אמן כן נעשה
יהיה רצון שיש גא פועלכם להאדרת מורשת הרפואה.
1. ע"א 145/80 - שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח' . פ"ד לז(1), 113 |
