בית משפט השלום בירושלים בהליך נזיקין אזרחי, (2808/04) חייב בימים אלה את מח"ט יהודה, אל"מ חגי מרדכי לשלם לחייל קרוב ל90.000 (תשעים אלף) ש"ח פיצוי בגין "רשלנות בשפיטה צבאית" עקב כך ששפט החייל ל28 ימי מחבוש מבלי שבדק טענות החייל לפיהן ביקש לתמוך גירסתו בראיות שהביא בהליך הדמ"ש להוכחת חפותו. להלן תקציר - פרטים ראשוניים. פסק הדין יפורסם בקרוב.
בכך, קיבל בית המשפט גם את הדיעה המשפטית ועמדת "הקשב" כי מפקדים בצה"ל אשר השתמשו לרעה בסמכויות השיפוט שבידם, חשופים לתביעה אזרחית ככל אדם. אנו התרענו על כך, אולם דיעה זו אשר הוצגה ע"י עו"ד איליה בפני פיקוד הפרקליטות הצבאית בעבר, לא זכתה לאמון מצד הפרקליטות. על אף האינטרס לשמור על מפקדי הצבא, עקרון הצדק גובר. חשיפה: "הקשב" פועל בימים אלה לבטל סעיף בהצעת חוק מטעם צה"ל המאפשר סמכות כליאה בהליך משמעתי.
על פי פרטי האירוע, החייל פל ארז שהינו חייל מילואים תושב אלעד, הואשם ונשפט בדין משמעתי ע"י אל"מ מרדכי בשל כך כי בהיותו בשירות מילואים וכאשר התפלל במערת המכפלה היה לו חלק באירוע אלים שהתפתח בין המתפללים לשוטרים ואנשי הווקף במקום.
המצב המשפטי :
כפי שניתן להבין, פסק הדין ניתן בהעדר הגנה (כלומר, המח"ט לא הגיש לבית המשפט כתב תשובתו לתביעה ובלשון משפטית "כתב הגנה"). אשר על כן ניתן פסק הדין במעמד צד אחד. בנסיבות אלו, עדיין יכול המח"ט להפנות לבית המשפט שנתן את ההחלטה, בקשה לביטול פסק הדין אליה חייב הוא לצרף נימוקים לבקשתו לביטול פסק הדין והסברו מדוע לא הגיש במועד כתב הגנה כנדרש. לבית המשפט, סמכות לבטל פסק הדין אם ישוכנע כי קיימת סיבה מוצדקת לכך שלא הוגש כתב ההגנה כאמור. לרוב, יבוטל פסק דין שניתן בהעדר הגנה. לא בכך החידוש, אלא בעצם הראייה השיפוטית שניתן לתבוע בנזיקין בשל עילה של רשלנות במילוי תפקיד.
אם יקבל בית המשפט הסיבה לאי הגשת כתב הגנה כמוצדקת, תשמש הבקשה לביטול פסק הדין אליה צורף כתב הגנה, ככתב הגנה.
מכאן יחלו הטענות - קרי, יחלו הצדדים להציג את טיעוניהם המשפטיים ובית המשפט יצטרך להכריע ולתת פסק דין מחדש.
דיעה משפטית :
לדעתנו - וגם כעולה מהפסיקה, אין חסינות ל"קצין שיפוט" לפי פקודת הנזיקין המעניקה חסיון ל"רשות שופטת" (שם,סעיף 8) כיוון שהסעיף דן בשופט של בית משפט, בתי דין ובורר וכל אדם אחר המבצע פעולת שיפוט - במסגרת הרשות השופטת.
מפקד בצה"ל אינו נושא ב"משרה שיפוטית" ואף לא ב"תפקיד שיפוטי" - אלא נושא ב"סמכויות שיפוט"(בדין המשמעתי). יתרה מכך, אין הוא שופט על פי חוק בתי המשפט, אינו "מוסד שיפוטי" כמוגדר בחלק ד' לחוק השיפוט הצבאי ואינו שופט או שופט משפטאי כהגדרתו בחוק השיפוט הצבאי ואינו שופט או מי שנבחר ע"י הועדה למינוי שופטים. המשרה או התפקיד הם תנאי מהותי. כך, מי שמונה לתפקיד מסויים שאינו עונה על ההגדרה של "רשות שופטת" והוא מח"ט, מג"ד, קצין שלישות וכן הלאה - אינו על פי כתב המינוי לתפקיד אותו הוא ממלא בצה"ל , חלק מן "הרשות השופטת". אחרת, כמעט כל קצין שני מדרגת סגן ומעלה הוא "רשות שופטת" והדבר אינו סביר. לפיכך, יש להבדיל בין משרה או תפקיד לבין סמכות שניתנה בידי אותו נושא תפקיד או משרה, לשם ביצוע תפקידו.
יתרה מכך, אף ניתן ללמוד זאת מ"חוק נושאי משרה שיפוטית(מניעה מלשבת בדין)(תיקוני חקיקה), התשמ"ד- 2004
" אשר הוראותיו חלות רק על מי שמוגדר כ שופט משפטאי או שופט בית הדין(לפי חוק השיפוט הצבאי).
ניתן לומר כי קצין צה"ל אשר אינו נושא במשרה שיפוטית ואינו נמנה על מי שהוגדר כרשות שופטת אינו חוסה תחת כנפי החסינות המעניקה פקודת הנזיקין למי שנמנה על נושאי משרה ב"רשות שופטת" - מפני אחריותו ברשלנות.(ראה לדוגמא פסק דין: רע"א 6830/00 -אריה ברנוביץ נגד משה תאומים וכן ע"א 735/75)
אנו סבורים שעם הגשת תביעה זהה לזו (קרי על רשלנות בשפיטה) שהוגשה ע"י החייל פל ארז, רצוי משיקולים משפטיים, להגיש התביעה בשני ראשים(בשני נושאים יחד) : בעוולת רשלנות וכן בתביעה בשל הפרת אמונים. קצין שיפוט, מפקד וחייל בצה"ל או עובד ציבור (וקצין השיפוט שהינו מפקד בצה"ל נושא בשני ה"כובעים") חייב חובת אמונים במעשיו בתחום סמכותו כדין הן לחייל שנשפט בפניו והן למעסיקו - צה"ל, המדינה / הגורם שנתן בידו הסמכות- לקצין השיפוט הדן בדין המשמעתי נאמנות כפולה כאמור. לפיכך, אם קצין שיפוט בדין המשמעתי אינו בודק ראייה שמוצגת בפניו או גירסה לפיהם נטען שיש בהם לזכות מי שנדון בפניו וחורץ דין לפני שעשה לבירור הטענות ובדיקת הראיות - הרי לא רק התרשל, אלא הפר אמונים לעשיית משפט צדק והפר את נאמנותו כלפי הנדון לפניו לזכות במשפט הוגן.
בנוסף לאמור - ניתן לתבוע באותה תביעה גם את המדינה ולבקש פיצויים מהמדינה (במקרה כגון זה: צה"ל ומשרד הביטחון) כיוון שהמדינה נושאת באחריות למעשי עובדיה אף אם נעשו בתחום סמכות חוקית שניתנה בידם (לקצין השיפוט ניתנת סמכות ע"י הרמטכ"ל לדון חיילים בדין משמעתי). (ראה לדוגמא פסק דין: ערעור פלילי 4466/98 - ראמי דבש נגד מדינת ישראל)
יתר על כן, אף מי שנושא משרה שיפוטית והוכח כי פעל ממניע פסול - יראו אותו כמי שהפר אמונים.
שאלה: האם צה"ל יכול לערער ויכולים לבטל את פסק הדין בערעור?
תשובה : על פסק הדין ניתן לערער לבית המשפט המחוזי תוך פרק הזמן שנקבע בחוק. צה"ל יכול לערער רק אם הוא נתבע אך בבית המשפט הוטל תשלום הפיצויים על המח"ט בלבד. אם יוגש הליך של ערעור לבית המשפט המחוזי (על פי פסק הדין הידוע כיום)ובהנחה כי לא ניתן לשנות העובדות ואין הפסיקה נגועה בפגם משפטי, הרי יכול בית המשפט המחוזי הדן בערעור להפחית את כמות הפיצויים, להשאירה על כנה או לשנותה. את הכרעת הדין (האחריות של המח"ט לרשלנות) לא נראה כי ניתן לאור הראיות, לבטלה.
המסר העולה מפסק הדין בענינו של פל ארז :
צה"ל חייב לתת דעתו מעבר למקרה הפרטי הספציפי של החייל פל ארז - אל המסר שבית המשפט שולח בפסק דינו לכלל קציני השיפוט בצה"ל: הן בהיבט אחריותו של קצין השיפוט והן בהיבט הקפדה על זכויות חוקתיות של חיילים, כך שאפילו כאשר מדובר בשיקולי שמירת המשמעת - נסוגים אלה מפני ערך חוקתי נעלה יותר כחירויות הפרט. האם צה"ל ומפקדיו יפנימו המסר? זו השאלה הנשאלת בעקבות פסק הדין ואל מסר זה שמים אנו פעמינו :
במקרה זה של חייל המילואים פל ארז, היתה בידו ראייה אשר טובה ממנה אין ולפיה אין הוא אשם כלל באותה תקרית. הוא ביקש כי קצין השיפוט (אל"מ מרדכי) יצפה בסרט הוידאו של יום האירוע אשר צולם במערת המכפלה, אולם אל"מ מרדכי שפט אותו ושלח אותו למחבוש ללא שצפה בסרט המהווה ראייה כי החייל לא היה כלל מעורב בתקרית.
החייל שפנה לפצ"ר, שוחרר ממחבוש אמנם לאחר שבוע כאשר התבררה הטעות.ומה קורה במקרים שאין בידי חייל שהוא לא ביצע עבירה ראייה כה חד משמעית?
מקרה זה אינו היחיד המצביע לכאורה על שימוש מפקדים בכוח השררה כנגד חיילים. גובר גל התלונות מפי חיילים על הקורה לא אחת בהליך ה"משפטי" במסגרת הדין המשמעתי בצה"ל. לא אחת אין קציני השיפוט בודקים את טענות החייל ולא אחת טענת החייל גם אם צודקת היא אזי לא מביאה לתוצאה של זיכוי החייל. אין אנו טוענים כי במקרה זה נהג המח"ט במתכוון. יתכן והוא פשוט לא יחס חשיבות או רצינות מספקת לסמכות שבידו ומיהר לחרוץ דין . היתה במעשיו משום רשלנות כקביעת בית המשפט. מנגד - אין להקל ראש בתוצאה גם בהיבט אחר - בעצם העובדה כי לא ראוי שקצין בצה"ל ימצא עצמו על ספסל הנתבעים בבית המשפט. לא ראוי ולא רצוי. אך מהי הדרך הנותרת לחייל באין ברירה ובמערכת שמתייחסת לשליחת חיילים לכלא בעבירות משמעת כ"שיקול דעת מפקדים שלא ניתן להתערב בו"?
הליכי הדין המשמעתי בצה"ל יונקים כוחם מחוק השיפוט הצבאי. לאמור - בדין יסודם. אך זוהי בבחינת רעה חולה ובעיקר בכל הנוגע לחירויות הפרט בצה"ל. מדובר בעבירות משמעת ולא בעבירות פליליות מן הסוג שדרך קבע נדונות בבתי הדין בפני שופטים מקצועיים. שיקול הדעת שנתן בזמנו המחוקק למפקד והעצמאות שצה"ל כה דבק בה כי תושאר בידי מפקדים להם אין כל השכלה משפטית ובמצב דברים הגובל באבסורד כאשר המתלונן כנגד החייל הוא לא אחת ב"כובעו" הנוסף גם קצין השיפוט שמחליט במשפטו של החייל עליו התלונן. זהו חריג המשפיע על משפט הוגן. וכבר נתקלנו גם במקרה שהמתלונן ויוזם ההליך היה זה שדן בערעור החייל. אין כל אפשרות בנסיבות אלו לאובייקטיביות מחד- ומאידך גיבוי הפרקליטות להליכים אלה בטענה ש"חזקה כי ההליך הוא כדין", תוך הקפדה למעט התערבותה בהליכים בדין המשמעתי הן בשל מגבלה שבחוק והן משום רצון לאפשר "עצמאות שיקול דעת למפקדים" – אינה דבר סביר. ראו מקרה בג"צ בענינו של החייל סי אורן.
ככל שחשוב לאכוף המשמעת בגוף צבאי, כך מתעצם אפקט ה"בומרנג" ככל שאכיפת המשמעת מכוח סמכותו של מפקד כשופט ומעניש נעשית בקלות ראש, מתוך שררה או בחוסר רגישות או בהעדר הקפדה על זכויות, העדר אובייקטיביות או בהעדר איזון בין המעשה לענישה. הדין המשמעתי בצה"ל משול לפתגם "פירצה שקוראת לגנב". הוא מאפשר שיקול דעת עצמאי למפקדים, הוא אינו כפוף לדיני הראיות כמו בית משפט, דומה כי אין עליו פיקוח של ממש מעבר לפורמליות שבהליך ויש בו אלמנט של חוסר אובייקטיביות משום דקות ההבחנה בין מי המתלונן, מי מגיש התלונה ומי השופט. על פי הדין הקיים, כולם הם כאחד. מפקד יכול בו זמנית להחליט להעמיד אדם לדין בין שהוא עד לעבירה ובין שלא, למלא את טופס התלונה ולשבת על "כס המשפט". ויש חריגים שהם מעורבים בפועל בהעמדתו של חייל לדין והם - כן,הם - גם יושבים כ"ערכאת ערעור" על קצין השיפוט ששפט החייל בהוראתם הם.
ניתן היה לקבל חוסר סבירות זה כנסבל אילו הענישה לא היתה מאפשרת תוצאה בלתי הפיכה. שליחת חייל לכלא במסגרת הליכים מסוג זה - קרי - שלילת חירותו והושבתו בבית הכלא הופכת סמכות זו של קצין השיפוט לבלתי נסבלת. זהו הליך בלתי הפיך. לא כסף ולא החזרת ימי היותו של אדם בכלא יכולים לפצות על שלילת החירות. הם רק האמצעי היחידי שקיים משאדם ריצה מאסר שלא כדין או שלא בצדק.
בהליך משמעתי , אין מקום לאור האמור להשאיר סמכויות כליאה בידי מפקדים. אף בית משפט לא שולח לכלא אדם שביצע סוג זה של עבירות הנדונות בדין המשמעתי בקלות שכזו ובהליך הנמדד לרוב בדקות, אלא אם מדובר ב"עבריין" סדרתי או רצידיביסט. מעבר להליך עצמו, אין הוא מבטיח כל אפקטיביות או הרתעה. חייל שיודע כי העבירה שביצע היא עבירה על המשמעת ולעיתים פעוטת ערך אך העונש שמושת עליו הינו לשבת בבית כלא עם מי שביצעו עבירות פליליות (שהרי כל מפקד ושיטת ענישתו הוא) בהליך משפטי שאין דריכת רגל לסניגור, אין חובה שיתקיים לפי דיני הראיות, הרי הליך זה אינו מביא להרתעתו אלא משיג הוא תוצאה הפוכה של עויינות למערכת. חוסר צדק אינו מרתיע. הוא מרתיח, יוצר דמורליזציה ואנטיגוניזם. אין כל קריטריונים ברורים בצה"ל באילו עבירות ניתן לשלוח חייל למחבוש והכל נתון לשיקול דעת המפקדים. המחוקק עצמו, כאשר "הוליד" לראשונה את חוק השיפוט הצבאי , לא כלל סמכות להטיל עונש של שלילת חירויות הפרט באמצעות שליחה למחבוש - ראה סעיף 22 לחוק השיפוט הצבאי - "עונשים משמעתיים" וזה ניסוחו : "אלה העונשים המשמעתיים: אתראה,ריתוק למחנה או לאניה, נזיפה, נזיפה חמורה.".
ואולם צה"ל לא הסתפק בכך והחוק תוקן ואיפשר את הסמכות להטיל על חייל עונש של מחבוש בדין המשמעתי לתקופה של עד 35 יום. צה"ל "ירה לעצמו ברגל". הוא השיג תוצאה הפוכה להרתעה וכיום הוא חושף את "מפקדיו-שופטיו" לתביעות מצד החיילים ולביקורת הולכת וגוברת, עד כי צה"ל עצמו החליט ליזום הצעת חוק לפיה תוגבל תקופת המחבוש שניתן להטיל ל21 יום ותוטל כאמור רק בידי קצין בדרגת סגן אלוף ומעלה. מקרים כגון זה של פל ארז וסי אורן מוכיחים כי הפגם אינו תלוי בדרגת קצין השיפוט - (במקרים אלה סגן אלוף ואלוף משנה) אלא בשיטה לפיה פועל הדין המשמעתי ובענישה.
הצעת חוק זו היא רק צעד ראשון בכיוון של "רגרסיה" אל מקורות הענישה שבסעיף 22 לחש"צ. הדין המשמעתי נסוג אל ה"קו הראשוני" כלשון הסעיף, אולם בדרך גובה הוא מחיר כבד בשלילת חירויות הפרט והדרך על פי השקפת צה"ל - עודנה ארוכה ובהתאמה - גם הנזקים . כך למשל, אנו סבורים ששליחת לוחמים לעתיד לבתי הכלא בשל עבירות משמעת ללא אבחנה - אינה מחשלת. היא פוגעת במוטיבציה. הענישה אינה חלק מההכשרה הצבאית ומתפקידיו של צה"ל כמתווה בחוק יסוד הצבא. המשמעת היא הדרך להשגת המטרה של כל צבא, אך אסור שיהפוך לחלק ממנה. לעיתים, במיוחד בצעדיו הראשוניים של החייל בצה"ל - ענישה מסוג זה אינה "מכניסה לתלם" החייל. לעיתים היא משאירה אותו מחוץ למסגרת ההולכים בתלם.
יתרה מזה, גם כאשר מתברר לפיקוד הפרקליטות הצבאית כי הליך היה בו פגם או שהיה שלא כדין, אין הם נוקטים כמתחייב מתפקידם באמצעים כנגד המפקדים . סעיף 71 לחוק השיפוט הצבאי קובע כי קצין שיפוט שחרג מתפקידו – ביצע עבירה שדינה 3 שנות מאסר.
סעיף זה כמעט ואינו נאכף בצה"ל למיטב ידיעתנו.
הפרקליטות הצבאית משדרת מסר שיכול להשתמע כמתן גיבוי או חמור מכך כמתן "חסינות" לבעלי הדרגות שבידם כוח השררה גם כשברור שלא פעלו במסגרת הדין ובכך שאינה נוקטת באמצעים כנגד מפקדים שחרגו מסמכותם – וחריגה מסמכות היא גם פגיעה בזכויות החייל. חובת קצין השיפוט בהליך המשפטי שהוא מופקד עליו היא לברר עד תום כל פרט ולנהוג לבירור העובדות כדי שלא יפגע הצדק. אנו הבענו דעתנו כי באם ימנעו שלטונות הצבא להפעיל סמכותם כנגד מפקדים במקרים כגון אלה, זכאי כל חייל או משפחתו לנקוט בהליכים משפטיים כנגד אותו מפקד מחוץ לכותלי הצבא. בית המשפט הוכיח כי דעתינו המשפטית היא גם ברת ביצוע.
בצה"ל טרם הפנימו זאת. על צה"ל להבין ובמהרה כי הוא הגורם לנזק אדיר ואישי למפקדיו בהימנעות מטיפול במסגרת הצבא בתופעות אלו. במקום זאת, בצה"ל ביקורת על המלצתנו זו לחיילים ועל אלו שפנו למצות ההליכים בכל מקרה שנפגעו זכויותיהם. מאז הקמת אתר "הקשב" אנו סבורים שקידמנו את תחום שמירת הזכויות של אלו שבשירות צבאי. כל אטימות, כמו במקרים אלה ואחרים שלא נפרטם כאן - משהובאו פרטיה לידיעתנו ולא עלה בידינו לשכנע הגורמים הרלוונטיים בצה"ל, הפננו לפתחו של בית המשפט, שם מקומה להתברר, כל אימת שנפגעת זכות ובמסגרת צה"ל אין מזור.אלו אינם המקרים הבודדים שעומדים לפתחו של בית המשפט בימים אלה.
היה ונגיע למסקנה כי צה"ל פועל למצות הדין עם האחראים לפגיעה בזכויות, כנגד האחראים למחדלים או אלה המפעילים שררה שלא כדין, נשמח להביע עמדתנו בהתאם. עד שצדק יעשה ויראה בתחום זה ובמסגרת צה"ל - אין מנוס בהעדר אפשרות להביא לתיקון העוול במסגרת הצבאית - מפנייה לסעדם של בתי משפט.
אנו ב"הקשב" פועלים בנחישות בימים אלה בועדות הכנסת, בלשכת עורכי הדין ובעוד אפיקים ציבוריים ומשפטיים להביא לביטול הצעת החוק החדשה פרי יוזמת הצבא ש"מיטיבה את הדין המשמעתי" בכך שסמכות לשלוח חייל למחבוש תצומצם לעד 21 יום והסמכות תופקד בידי קצין שיפוט בדרגת סא"ל ומעלה.
מקרה זה ומקרה סי אורן (שאינם מקרים יחידים) יש בהם להעיד כאלף עדים כי אסור בתכלית האיסור למסור בידי מפקדי הצבא – תהיה דרגתם אשר תהיה – סמכויות של שלילת חירויות הפרט. שליחת חייל לבית הסוהר לא מוצדקת בנסיבות של עבירת משמעת ואסור כי תתאפשר סמכות שכזו במסגרת הדין המשמעתי. זה הכלל.
אנו מציעים לכל חייל אשר נשפט בהליך משמעתי וסבור שנגרם לו עוול לפנות אלינו בכל עת. אנו מבטיחים כי כל תלונה שיתברר בה כי הצדק עם החייל תובא לידיעת וטיפול הגורם הרלוונטי בצה"ל או לידי הפרקליטות הצבאית ובמקום שתקום מחלוקת או שהטיפול לא יהיה כראוי, נפעל ליישם כללי הצדק ולהביא לתיקון העוול, בהתאם לכלל שנקבע לא מזמן בבג"צ 5432/03 ביום פרישתה של השופטת דורנר (ראה מאמר) ולפיו : רשות מינהלית (וצה"ל בכלל זה) אינה הסמכות לפרש חוק*. "...ככל ששאלה משפטית פרשנית מסובכת או מורכבת יותר ופתרונה כרוך במידה רבה יותר בשיקול דעת....כך חשוב שהחלטת המדינה תתקבל בידי הרשויות המוסמכות שלה בתחום הרלוונטי, הוא המשפט. ובמקרים שבהם קיימת מחלוקת בשאלה משפטית בין המדינה לבין גורם אחר, המחלוקת תועבר לבית המשפט..." (פסק הדין מרוקן מתוכן החלטות של מוסדות המדינה המתבססות על עמדת היועצים המשפטיים של גופים אלה ועמדת המדינה אינה יכולה לשמש החלטה סופית).
בקרוב יובא לעיונכם כאן, פסק הדין בעניין פל ארז נגד אל"מ חגי מרדכי .
*-הדגשה שלנו.א.ס.
|
