הדפסה  שלח לחבר  עבור לתגובות  הוסף תגובה
התיקונים העיקריים לחוק השיפוט הצבאי שהתקבלו בכנסת בפברואר 2004! (5/3/2004)

חוק השיפוט הצבאי תוקן (תיקון 44 ותיקון 45) בפברואר 2004. כן התווספו עבירות חדשות. אנו מביאים לידיעת החיילים את עיקרי התיקונים והחשובים שבהם. יש לשים לב בכל מקרה שבו נתקלים בבעייה עליה עליכם להישפט אם בפני מפקד בדמ"ש או בפני בית הדין, לבקש לעיין בנוסח המתוקן, כיוון שמנסיון, אם מדובר בדמ"ש בפני המפקדים, לא תמיד אלה מעודכנים בשינויים שבחוק.(ראה בעיקר ב"הצעות חוק" של הכנסת הצעה 3100). אנו גם נסביר ונביע דיעה בעניין*. (שימו לב לדעתנו באשר לתיקון סעיף 133א).
 
בין הנושאים שתוקנו/הוספו : הוספה עבירות חדשות : "איבוד קשר של איש מילואים עם היחידה", "איסור עבודה עיסוק או התמחות" , אפשרות להפעיל מאסר על תנאי, סמכויות ענישה בעבירה של העדר מן השירות. אנו נפרט כאן למענכם את עיקרי התיקון/הוספה לחוק...


רוב התיקונים/הוספות לחוק השיפוט הצבאי,(חש"צ) הוספו בתיקון 45 (התשס"ד-2004) על פי בקשת רשויות הצבא. להלן עיקרי הדברים(יש לשים לב לעיין בחוק המלא לפני כל פעולה ולא להסתמך על פירסום זה שאינו מהווה לשון החוק הרשמי ו/או התיקון ו/או ההוספה המלא והשלם). אנו נביע דעתנו בעניין כדיעה חופשית שאין לה מעמד, אך מבוססת על ידע משפטי . כל אימת שנאמר "חוק עיקרי" הכוונה לחש"צ. להלן השינויים :
 
נוסף סעיף94א. ולשונו : אחרי סעיף 94 לחוק העיקרי (העדרות מן השירות)יבוא:
 
"איבוד קשר עם היחידה"
 
94א. איש מילואים אשר לא יצר קשר עם יחידתו, בהתאם להוראות שקבע שר הביטחון, לפי סעיף 33 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986(2), דינו - מאסר שישה חודשים."
 
דעתנו והסבר לאנשי המילואים: סעיף זה בא לעולם בשל חוסר היכולת של הצבא להתמודד עם חיילי מילואים שלא התייצבו לשירות וכדי להטיל עליהם את חובת יצירת קשר עם היחידה. ואולם מוצע לחייל מילואים לעיין בחוק שירות ביטחון 1986 בסעיף 33 שם ולבצע אך ורק את הוראות התקנות לפי סעיף זה.( תקנות 6 ו-6א לתקנות שירות ביטחון (חובות אנשי מילואים), התשט"ז-1956 (ק"ת התשט"ז, עמ' 359) לפיכך, מומלץ כי כל חייל מילואים שאינו בזמן שירות יצור קשר עם יחידתו ויבקש ובכתב את הוראות שר הביטחון המעודכנות לפי סעיף 33 הנ"ל . יש לבצע אותן כלשונן ורצוי לתעד בכתב כולל תאריך, עם מי שוחחתם ביחידה ועוד(די שפקידה לא תעדכן שהודעתם לה על שינוי כתובת ואתם בצרה) . כך, אם ביצעתם ההוראות ותעמדו לדין בגין מה שאין חלה עליכם חובה, לא ניתן יהיה להרשיע אתכם. שימו לב: קציני השיפוט לא כולם מכירים ההוראות ולפיכך תהיה בידכם אפשרות להוכיח כי ביצעתם הנדרש. מרגע זה, חובת ההוכחה היא על הצבא ואם לא יוכיחו, יהיו חייבים לזכותכם.
                                                ------------------------------------------------------
 
בנוסף לאמור, יש אפשרות גם להוסיף על העונש  הקבוע בעבירה לפי סעיף 94א. וזה לשונו :
 
אחרי סעיף 153א לחוק העיקרי יבוא:
 
"סמכויות ענישה בעבירות העדר מן השירות שלא ברשות ואיבוד קשר עם היחידה":
 
153ב. (א) קצין שיפוט שהרשיע חייל בעבירה לפי סעיפים 94 או 94א, והטיל עליו עונש כאמור בסעיפים 152 או 153 שאינו קנס, רשאי להטיל עליו גם קנס כאמור בסעיפים אלה.
 
(ב) על אף הוראות סעיפים 152 ו-153, קצין שיפוט שהרשיע איש מילואים בעבירה לפי סעיפים 94 או 94א, רשאי להטיל עליו קנס בסכום השווה לסך ארבעה שיעורים של שכר יסוד חודשי של טוראי בשירות חובה, כפי שהוא בשעת הטלת הקנס."
 
הסבר : כדי להתמודד עם התופעה של היעדרות חיילים ואנשי מילואים מן השירות שלא ברשות, בניגוד להוראות סעיפים 94 ו-94א המוצע, מוצע להסמיך את קצין השיפוט להטיל על חייל או על איש מילואים שנעדר כאמור, נוסף על כל עונש משמעתי אחר, גם קנס, וכן לקבוע כי אם הנידון הינו איש מילואים ניתן להטיל עליו קנס כאמור בסכום השווה לארבעה שיעורים של שכר יסוד חודשי של טוראי.
 
דעתנו: חייל מילואים שהוא מובטל, היה ויועמד לדין, חייב אם יורשע להודיע לקצין השיפוט על מצבו הכלכלי ועל האפשרות שלו לשלם. מעבר לכך, השאלה כיצד ובאיזו דרך צה"ל יכול ליישם גביית הוצאות שהוטלו בהליך בו נשפט החייל ע"י מפקדו.
                                                -------------------------------------------------
 
נוסף תיקון לסעיף 33 לחש"צ ולשונו:
 
בסעיף 33 לחוק העיקרי, במקום סעיף קטן (ט) יבוא:
 
"(ט) הורשע נידון בעבירה נוספת שאינה עבירה צבאית, לא יבוצע עונש מחבוש על תנאי אם חדל הנידון להיות חייל כהגדרתו בסעיף 1."
 
ההסבר ודעתנו: מי שאינו חייל בחובה או מילואים לא ניתן יהיה אם הורשע בעבירה שאינה צבאית, לבקש להפעיל לו העונש על תנאי מרגע שחדל להיות חייל.
                                               ----------------------------------------------------
 
הוסף תיקון לסעיף 25 וזה לשונו:
 
בסעיף 25 לחוק העיקרי, במקום סעיף קטן (א) יבוא:
 
"(א) מי שנתחייב בבית דין צבאי על עבירה שאינה עבירה צבאית, רשאי בית הדין להטיל עליו עונש שבית המשפט היה מוסמך להטילו על אותה עבירה, וכן אחד או יותר מן העונשים המפורטים בסעיף 21(1), (3) אם קבוע לעבירה עונש מאסר, ו-(4); הטיל בית הדין עונש כאמור בסעיף 21(3) לא יעלו תקופות המאסר והמחבוש יחד על תקופת המאסר הקבועה לאותה עבירה."
 
הסבר : מוצע לתקן את סעיף 25(א) ולהסמיך בית דין צבאי להטיל, נוסף על העונש שבית משפט היה מוסמך להטילו על אותה עבירה, גם אחד או יותר מהעונשים המפורטים בסעיף 21(1), (3) ו-(4) לחוק, שהם עונשים משמעתיים, מחבוש והורדה בדרגה - הייחודיים לצבא, ובלבד שתקופת המאסר והמחבוש יחד לא יעלו על תקופת המאסר הקבועה לאותה עבירה. יצוין, כי התיקון האמור מתאים להוראת סעיף 25(ג) לחוק הנותנת בידי בית הדין הצבאי, מקום שבו קיימת לפי פקודת התעבורה, או חיקוק אחר הנוגע לתעבורה, חובה להטיל עונש מסוים, סמכות להטיל נוסף על עונש החובה עונש מן העונשים המנויים בסעיף 21 לחוק.
 
דעתנו: האם המטרה להטיל העונש המקסימלי לאותה עבירה עלידי "חיבור מספר סוגי עבירות ועונשים"? כיוון שהתיקון לחוק גורף ואין הוא מפרט באילו עבירות ניתן לבקש עונש נוסף לזה הקבוע בחוק לעבירה שאינה צבאית, יש לבחון תיקון זה בבג"צ או בערעור היה וחייל ישפט ובנוסף לעונש הקבוע לעבירה אותה עבר, יתווספו עונשים נוספים. אין בטענה של יחודיות השירות הצבאי וכאשר מדובר בחייל בן 18 כדי להצדיק הוראה זו בכל עבירה. מטעמים של הגנה מן הצדק ומטעמים של אפלייה בגין הטלת מספר עונשים בשל עבירה שאינה עבירה צבאית, נראה כי תהיה סיבה טובה להאמין כי בערעור או בבית המשפט העליון, לא יכשירו הצדקה של הטלת "כל העונשים שרק אפשר" על עבירה שאינה יחודית לצבא או שאין בה קלון או פגיעה בצה"ל. היחודיות בעובדה שהעבירה נעברה בצה"ל, יכולה להשפיע על חומרת הענישה על פי הקבוע בחוק, אך לא על הוספת עונשים. אילו היה מדובר בסייג המתייחס לעבירות שיש עמן קלון, ניתן היה להבין זאת. לדוגמא:
 
נניח שחייל עבר עבירת תנועה. האם יש הצדקה בנוסף לעונש שקבוע בפקודת התעבורה גם להורידו בדרגה ולהוסיף עוד עונש של מחבוש ולא משנה איזו עבירת תנועה עבר? אפשרות חוקית אכן יש. השאלה אם קיימת הצדקה בכל עבירה שאינה צבאית לנהוג כך, הזמן והפסיקה יגידו.
                                                --------------------------------------------------
 
תיקון לסעיף 1 לחש"צ אשר מכליל את כל סוגי הפקודות בצה"ל במונח"דינים" וזה לשונו:
 
חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955(1) (להלן - החוק העיקרי), בסעיף 1 -
 
(1) בהגדרה "פקודות הצבא", במקום "ופקודות המטה הכללי" יבוא "פקודות המטה הכללי, ופקודות כלליות אחרות כמשמעותן בסעיף 2א(ג)";
 
(2) בסופו יבוא:
 
""הרשות המוסמכת" - לענין משפט המתנהל בבית דין צבאי מיוחד - הרמטכ"ל; לענין משפט המתנהל בבית דין צבאי מחוזי - ראש המחוז השיפוטי."
 
הסבר: בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן - החוק), בסעיף 1, מוגדרות "פקודות הצבא" כ"הוראות הפיקוד העליון ופקודות המטה הכללי". נוכח מעמדן של "פקודות כלליות אחרות" (כמשמעותן בסעיף 2א(ג) לחוק) כפקודות המחייבות את כלל הצבא, אלא אם כן נקבע בהן אחרת, ובהיותן דין, מכוח סעיף 3א לחוק, מוצע לכלול אותן, למען הסר ספק, בהגדרה "פקודות הצבא".
 
דעתנו: יש לבדוק כל הוראה שהגבילה זכות כלשהי עד ליום 2.2.04 . אם ההגבלה לא היתה לפי פקודת מטכ"ל (פ"מ) או הוראת הפיקוד העליון(הפ"ע) ספק אם הפגיעה בזכות (תלוי מהי אותה זכות) היתה כדין. בהצעת החוק, צה"ל עצמו מודה בספק להיות הפקודות הכלליות בגדר "דינים" כמשמעותן בסעיף 3 לחש"צ.
                                               ----------------------------------------------------
 
תיקון נוסף לסעיף 133 בדבר אפשרות חייל לעבוד בעבודה פרטית וזה לשונו:
 
אחרי סעיף 133 לחוק העיקרי יבוא:
 
"איסור עבודה, עיסוק או התמחות"
 
133א. חייל שבלא היתר על פי פקודות הצבא, או שלא בהתאם לתנאיו, עבד בעבודה או עסק בעיסוק שנהוג לקבל בעבורם שכר, או התמחה התמחות מקצועית, דינו - מאסר שישה חודשים."
 
הסבר : האיסור על חייל לעבוד בעבודה פרטית מעוגן כיום בפקודות הצבא. לאור הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק, מוצע לקבוע זאת כאיסור בחוק, לגבי עבודה פרטית או התמחות מקצועית אלא אם כן ניתן היתר לכך בהתאם לפקודות הצבא.
 
דעתנו: אנו סבורים שתיקון זה לחש"צ אינו עומד בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק ולא ניתן ליישמו מכמה טעמים משפטיים וראוי כי אם יעמוד אדם לדין על פי סעיף 133א. הנ"ל, יתקוף עצם חוקיותו והעמדתו לדין על פיו - בהליך הערעור או בבג"צ. ואלה הטעמים :
 
1. הוראה זו הבאה לפגוע  (אף בניסוח החוק המיטיב לעומת האיסור בפקודות) בלשון הוראות חוק יסוד: חופש העיסוק תהיה חוקית רק אם תואמת היא את התנאים שמובאים בלשונו של סעיף 4 לחוק יסוד:חופש העיסוק-קרי : בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראוייה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או מכוח הסמכה שבחוק.
 
התנאים האלה הינם תנאים מצטברים ומשמעותם כי הפגיעה בחופש העיסוק צריכה להעשות רק בחוק שאינו סותר את סעיפים 1+ 2 לחוק יסוד:חופש העיסוק, תכלית הפגיעה היא ראויה ובנוסף היא נעשית בחוק ומידת הפגיעה אינה עולה על הנדרש."נמצא, שעל חופש העיסוק ניתן להטיל מגבלות. לא כל היקפו זוכה להגנה. עם זאת, למגבלות המוטלות בחקיקה על חופש העיסוק יש גבולות. אלה קבועים בפסקת ההגבלה. אם הכנסת מבקשת לחרוג מהגבלות אלה, עליה לחוקק חוק חורג, שהוא זמני באופיו (סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק..."(השופט ברק בבג"צ 2334/02 ) קיימת חובה כי הפגיעה בזכות החוקתית תהיה מזערית, אפילו מדובר בצה"ל. סעיף 133א. על פי לשונו אוסר לעסוק אפילו בדרך שאין מקבלים תמורה על העיסוק וכן אוסר התמחות. האיסור הוא גורף ולפיכך אינו עומד בלשון המבחנים לעניין המידתיות.
 
2. סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק חל גם על חיילי צה"ל. לשון סעיף 133א וכותרתו מעידים לכאורה על בעיתיות כיוון שעל פניו הוא אינו עומד בתנאי שהפגיעה תהיה באופן שאינו עולה על הנדרש. הסעיף על פי לשונו, חל על כל סוג של עיסוק ובמקום שירשם בו כי הפגיעה הינה לפי סעיף 4 לחוק יסוד:חופש העיסוק או לחילופין יצויינו העיסוקים האסורים, הסעיף מאפשר בעצם לאסור כל עיסוק. לפיכך, אינו עומד בלשון המבחנים שבפסיקה לעניין המידתיות."מקום שבו זכות חוקתית מתנגשת באינטרס שאינו בעצמו בגדר זכות חוקתית, חלה דרישה למידתיות..."(השופטת דורנר בבג"צ 5432/03 ) 
 
3. בין צה"ל לחייליו לא קיימים יחסי עובד מעביד.
 
4. הפגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק הינה לפי חוק מאוחר. לפיכך, אין בו שימור הדין שהיה קיים קודם, אף אם היה מדובר בחוק - אלא עד שנת 2002. (הפקודות, אף אם נפרשן כדינים ואין זה ודאי כלל שהפקודה הספציפית משמעה היה עד לתיקון זה כדינים על פי סעיף 3 לחש"צ (ראה תיקון לסעיף 1 לחש"צ רק בפברואר 2004) הרי עבר המועד לשמירת הדין הקודם.(ראו לעניין זה גם בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון)
 
5. היה ולשונו של הסעיף היה מלמדנו אילו עיסוקים אסורים או מהם אותם תחומי התמחות שאינם מותרים או הנסיבות בהם יחול האיסור, ניחא -  כך ניתן היה ללמוד מן האיסור הספציפי שהוא חריג כדרישת פיסקת ההגבלה שבחוק על הכלל ושהוא אכן אינו פוגע מעבר לנדרש בזכויות אשר להן מעמד חוקתי. בבחינת איסור ספציפי וחריג הוא מידתי. אך אין הדבר כך.
 
אילו נאמר בלשון החוק כי עיסוק במקצועות שיש בהן משום ניגוד אינטרסים עם היות אדם חייל או עם מקצועו בצה"ל, או בהתמחות בתחום שיש בו ניגוד אינטרסים כאמור, או שחל האיסור על עיסוק שיש בו לפגוע בצה"ל וכיו"ב - גם אז הינו רואים בכך עמידת סעיף החיקוק בדרישת המידתיות ובאופן שפגיעתו בחופש העיסוק מזערית. יתרה מכך, לשון סעיף 133א. הנ"ל אף אוסר איסור גורף לעסוק בהתנדבות בעיסוק שניתן לקבל עבורו תמורה רק משום שניתן לעשותו גם בתמורה. לפיכך, אין בוחנים מעשיו של הפרט, אלא פוגעים בזכותו באופן גורף. גם ניסוח זה מעיד על אי קיום דרישת המידתיות. אם התכלית הינה שלא לקבל תמורה, הוראת חוק אשר אוסרת על חייל עיסוק ללא תמורה בנסיבות בהן אחרים שאינם חיילים יכולים לקבל תמורה - אזי מה נפקא מינא? אם אין העיסוק בתמורה, אזי כל חייל לדעתנו יכול לעסוק בו ללא תמורה. שכן יש להניח כי קבלת התמורה אסורה. אלא שצה"ל ניסח ההוראה כך שהעיסוק אסור ובכך לא עומדת ההוראה בפיסקת ההגבלה ובדרישת המידתיות.
 
מקום בו פוגעים בזכות חוקתית ובאופן שמאפשר פגיעה גורפת על פי רצון הרשות, אין ההוראה הפוגעת תואמת את לשון הוראות  4או 7 או 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק ולפרשנותו כי כל פגיעה מחייבת כי תהיה מזערית ועומדת בדרישות הוראות חוק היסוד. כך, כאשר מדובר בהתגשות בזכות אחרת שאין לה מעמד חוקתי כזו הקבועה בחופש העיסוק לדוגמא - קרי - שההוראה הפוגעת  אינה זכות חוקתית - תיסוג זו האחרונה מפני זכות חוקתית או השימוש בה יצומצם על מנת למזער הפגיעה בזכות החוקתית.
 
6. כל הוראה שאינה מקיימת לשונו של חוק יסוד: חופש העיסוק ועומדת בסתירה להוראות שבסעיף 4 או לאלו הקבועות בסעיפים 7+8 לחוק יסוד זה, בטלה.חריגה מאחד מתנאי ההוראות של סעיפים אלה, כמוה כהוראה בלתי חוקית. טול למשל הוראת חוק אשר באה לאסור על אדם ללכת בשעת לילה ברחובה של עיר רק משום שבשעות הלילה נהוג לגנוב רכבים באותה עיר ומישהו סבור שאדם היוצא לרחובה של עיר בלילה חזקה כי הוא הגנב. האם גם הוראה זו היתה נחשבת למידתית מול חופש התנועה שהיא זכות חוקתית ?
 
7. בסעיף 5 לחוק יסוד: חופש העיסוק נאמר כי כל רשות מרשויות השלטון מחוייבת לכבד הוראות חוק יסוד זה. בנסיבות אלו לפיכך חובת הראייה היא על הרשות כי קיימה הוראות החוק ולא על החייל. הפסיקה מטילה החובה על הרשות להוכיח כי פגיעתה היתה בתנאי הוראות החוק ודי בכך שחייל יטען כי הוראת סעיף 133א. אינה מידתית משום שהכלל הגלום בה הוא האיסור הגורף ולא הנסיבות בהן יראו המעשים כמאפשרים פגיעת הרשות בזכות החוקתית - כדי להעביר נטל הראייה על כתפי הרשות. 
נשאלנו עלידי חייל אשר בזמנו הפנוי הוא תקליטן במועדון ריקודים של קרוב משפחתו אם יכול לעשות כן שלא בתמורה. התשובה חיובית ב"ח" רבתי. שכן, אין ניגוד אינטרסים כלשהו להיותו חייל, כיוון שהוא בלבוש אזרחי, אין תמורה ולפיכך אין אפשרות חוקית להגביל את מעשיו אף אם נחשבים לעיסוק ואף אם יש אחרים אשר באותו סוג עיסוק מקבלים תמורה. ספק רב אם הוא זקוק אף להיתר לעשות כן, כפי שאינו זקוק להיתר לגלוש באינטרנט או להקים אתר אינטרנט פרטי או לשחק כדורסל בקבוצה השכונתית . כולם יכולים להתפרש כ"עיסוק", אולם כל עוד שנשמרים הכללים שנקבעו בפסיקה באשר לעובדי ציבור - חייל הינו עובד ציבור - קרי שאין ניגוד ענינים או שיש בכך פגיעה בצה"ל ובתדמיתו או שהמעשים מהווים עבודה פרטית כמשמעה בפסיקה, אין אפשרות להגביל את מעשיו.
 
בה בעת שחוק יסוד: חופש העיסוק אוסר לפגוע בעיסוק בתמורה,ודאי שאין המחוקק התכוון להתיר פגיעה בתחביב או מעשים של חייל בשעות הפנאי.
 
הערה:
אנו סבורים אמנם כי ניתן לתקוף הוראת סעיף 133א. לחש"צ בשל פגם הפוגם בחוקיותה, אולם המלצתנו היא בכל מצב לא לראות בדברינו אף כי נכונה פרשנותם, משום מתן היתר לפעול בניגוד לה, אלא אנו מביאים בפניכם נימוקים לפעול משפטית לביטולה אם תהייה כוונה להעמידכם לדין על פיה.
 
כמו כן, אנו ממליצים שלא לעסוק בשום מקרה בעיסוק שיש בו ניגוד ענינים בין העיסוק לבין היותכם חיילים (ראו בפרק "שאלות ותשובות" - סעיף "כללי") .
 
עד כאן סקירתנו את התיקונים העיקריים לחוק השיפוט הצבאי . אנו מקווים שעזרנו להעביר המידע בצורה ראוייה והעיקר, תדאגו שלא להסתבך כלל בעבירות.
 
*(לענין דעתנו - הכל בכפוף לסעיף 2 לפרק "הבהרה משפטית" באתר).

תגובות:
Thanks for your reply, mate. I think you are right. I’ve got a long way to achieving those 7 year goals so I should probably focus on that right now while keeping long-term potiibilisses in mind. Good thing is, even after 7 years, I will still be under 30 so I will have time to reassess after that.
(Heidi 28/5/2016)
1.
TotceQCYim Yx3zE5SzmCkUpK ADyOL4sDR2I
(bD4jP6dFW2 16/10/2006)
2.
הוסף תגובה